重庆百笑医疗设备有限公司，一直坚持“立足传统，面向现代”的发展之路，恪守“发掘国粹，造福人类”的宗旨，以振兴中国灸疗事业为己任，力求研制出高质量、高水准的健康产品。公司引进北京中医药大学针灸推拿学院院长赵百孝教授近二十年潜心研究设计的新型艾灸专利产品——百笑灸，并拥有百笑系列养生产品，在市场中独树一帜，赢得了中医界及广大群众的一致好评。

一直以来，重庆百笑医疗设备有限公司对于同行的借鉴、学习，抱有最大程度的容忍，并愿意与行业内仁人志士主动交流，共同提高。但公司不能容忍对本公司产品外观设计专利的照搬模仿，不能容忍部分黑心厂商以次充好、以蒿充艾等坑害百姓的违法事实，更不能容忍这群害群之马对整个艾灸产业、中医国粹的信誉危害。

百笑公司一直高度重视知识产权开发与保护。一旦出现侵权现象，将借助法律手段不遗余力维权到底，彰显公司坚决维护知识产权的决心和力度。有鉴于此，重庆百笑医疗设备有限公司将启动针对百笑灸系列养生产品的知识产权普法维权行动。

以下是重庆百笑医疗设备有限公司与太原市怀诚医疗器械有限公司侵害外观设计专利权纠纷一案的法院判决书，判决书摘要为：重庆百笑医疗设备有限公司为原告，被告为太原市怀诚医疗器械有限公司，以被告是否侵害原告第ZL201130184000.9号外观设计专利权展开诉讼，法院判决原告获胜。

判决书全文如下：

山西省太原市中级人民法院民事判决书

（2019）晋01民初393号

原告：重庆百笑医疗设备有限公司，住所地重庆经开区花园村街道兰花路68号融侨•苹果城2、3、4号4幢1单元11层8号。

法定代表人：赵炜华，总经理。

委托诉讼代理人：王东，北京嘉东律师事务所律师。

被告：太原市怀诚医疗器械有限公司，住所地太原市尖草坪区和平北路营村6排1号。

法定代表人：赵前进，总经理。

委托诉讼代理人：常俊虎，北京佳友律师事务所律师。

原告重庆百笑医疗设备有限公司（以下简称百笑公司）与被告太原市怀诚医疗器械有限公司（以下简称怀诚公司）侵害外观设计专利权纠纷一案。本院于2018年7月23日作出（2017）晋01民初753号民事判决后，怀诚公司不服该判决，向山西省高级人民法院提起上诉。山西省高级人民法院于2019年3月27日作 出（2019）晋民终58号民事裁定，发还本院重审。本院于2019年4月22日立案后,依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告百笑公司的委托诉讼代理人王东，被告怀诚公司的委托诉讼代理人常俊虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

百笑公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止侵害原告外观设计专利权的行为；2.判令被告赔偿原告经济损失100000元；3.判令被告赔偿原告支出的合理费用145992.2元（增加二审和发回重审的费用65965.2元）;4.判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告百笑公司是第ZL201130184000.9号外观设计专利的专利权人。涉案专利的专利名称为灸疗器，于2011年6月13日申请，并于2012年6月27日授权，该专利权目前仍然有效。涉案专利授权公告文本包括主视图、仰视图、俯视图、立体图共四幅视图。怀诚公司系一家以医疗器械销售等为主的有限责任公司，其在未经专利权人同意的情况下，制造及销售侵权产品“灸具”; 侵犯了原告的外观设计专利的专利权。2017年6月21日，上海市黄浦公证处对上海市黄浦区五里桥街道社区卫生服务中心销售 被控侵权产品的行为进行证据保全，被控侵权产品的生产商为被告太原市怀诚医疗器械有限公司。涉案外观设计专利产品与被诉侵权产品均为灸疗器具，属于相同种类的产品，将涉案外观设计专利的图片与被诉侵权产品相对比，以一般消费者的知识水平和认知能力进行判断，二者在外观设计的整体视觉效果上无实质性差异，被控侵权产品与涉案专利图形整体构成相近似，被告制造及销售的雷火灸产品落入第ZL201130184000.9号外观设计专利权的保护范围，构成对专利权的侵犯。综上，被告的制造及销售行为侵犯了原告ZL20113018000.9号专利的专利权。原告为维护自身合法权益，恳请法院尽快查明案件事实，依法支持原告的诉讼请求，判令被告承担停止侵害、赔偿原告经济损失的侵权责任。

太原市怀诚医疗器械有限公司辩称：原告在申请涉案专利之前就在先销售了百笑灸产品。原告在10年前申请专利前就公开了该产品。我方提交的（2017）并南证经字第7713号公证书可以显示该产品是原告自己销售的。我方的产品是现有设计，不构成侵权。原告的专利中圆孔是两个圆孔，公开销售的产品是四个圆孔，圆孔的形状与其专利不一样。我方销售的产品圆孔是椭圆形状，是四个孔，与原告申请专利之前公开的产品是一样的。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的专利登记簿副本、专利年费收据、外观设计专利权评价报告、（2017 ）沪新证经字第1691号公证书和封存实物、公证费发票、被告的企业工商信息、怀诚官网时间戳等证据，本院予以确认并在卷佐证。对于被告怀诚公司提交的（2017）并南证经字第7713号、（2018）晋并南证经字第3855号公证书，原告百笑公司提交的（2018）京长安内经证字第56517号、（2018 ）京长安内经证字第56517号公证书，对方质证后均不认可，但均未提交其他相反证据证明。对此本院认定如下，上述公证书均由公证员在场监督操作完成，在未有相反证据予以推翻的情况下，本院对上述公证书的证明力予以确认。关于原告提交的合理开支部分的证据，本院将结合其它证据综合考虑原告取证过程并结合本案事实，确定本案合理开支数额。

根据上述证据以及当事人陈述，本院确认以下案件事实：原告重庆百笑医疗设备有限公司是第ZL201130184000.9号外观设计专利的专利权人，该外观设计专利的专利名称为灸疗器，申请日为2011年6月13日，授权日为2012年6月27日。该项专利产品外观视图及简要说明显示，该外观设计要点在于产品的形状: 产品由圆柱形灸桶盖、圆柱形灸桶和圆盘形灸座组成，灸桶盖与灸桶的高度比约1：2,灸座略宽于灸桶盖、灸桶。从俯视图看,灸桶盖顶部呈圆形内凹。灸桶主视面中上部设有跑道形通孔、中下部设有圆形通孔。从仰视图看灸座中部有一圆形区域，内有若干规则排列的圆形孔。专利文件通过主视图、仰视图、俯视图和立体图对专利产品外观设计予以展示，其中立体图最能表明设计要点，原告要求保护的专利权范围为上述所有图片或照片。该项外观设计专利未限定色彩。原告依法缴纳了专利年费，该专利在有效期限内。

2017年6月21日，百笑公司的授权代理人向上海市新黄浦公证处申请证据保全公证。2017年6月21日下午，该处公证员与公证人员及重庆百笑医疗设备有限公司的工作人员来到位于上 海市青黄浦区五里桥街道社区卫生服务中心（上海市瞿溪路九八七号），在公证员与公证人员的监督下，申请人的授权代理人孙梦当场在该中心经预检后使用其名下的上海市社会保障卡（医疗保险专用）进行挂号并取得了上海市医疗门（急）诊收费票据一张后，来到该中心三楼中医康复科进行就诊。经就诊，孙梦取得了黄浦区五里桥街道社区卫生服务中心门诊收费通知单一张，并凭此收费单付费、盖章后取得了上海市医疗门（急）诊收费票据一张及“雷火灸”灸具两盒。随后，申请人的授权代殍人李栋、孙梦在公证处对以上两盒“雷火灸”灸具的外包装及当场拆封的盒内物品逐一进行了拍照。拍得照片二十一张，该处于2017年7月6日出具(2017)沪新证经字第1691号公证书。

打开上述公证过程中封存实物可见，封存实物由圆柱形灸桶盖、圆柱形灸桶和圆盘形灸座组成，灸桶盖与灸桶的高度比约1：2,灸座略凸出于灸桶。从俯视角度看，灸桶盖顶部呈圆形内凹。灸桶中上部设有长椭圆形通孔、中下部设有圆形通孔。从仰视角度看灸座中部有一圆形区域，内有若干规则排列的圆形孔。封存 实物上外包装盒上有“雷火灸”灸具、“太原市怀诚医疗器械有限公司”字样。

2017年11月6日，怀诚公司的法定代表人赵前进向山西省太原市城南公证处申请证据保全公证。2017年11月6日上午10时3分，公证员李海峰与公证人员孙建军及怀诚公司的法定代表人赵前进在该公证处602办公室，由公证人员孙建军使用该公证处台式计算机，按照赵前进的指示，进入“360安全浏览器”，在地址栏分别输入杭州19楼网站、阿里巴巴网站、百度知道网页、新浪微博网页、今题网网页、搜狗问问网页、百度百科网页、国家食品药品监督管理局等不同网址，在公证员与公证人员的监督下, 进行了查看和截屏，并将所有的截屏以及下载后插入的图片全部打印。2017年11月9日，山西省太原市城南公证处出具(2017)并南证经字第7713号公证书。并附截图打印233页。

2018年6月8日，怀诚公司的法定代表人向山西省太原市城南公证处申请证据保全公证。2018年6月8上午，公证员李海峰与公证人员孙建军及怀诚公司的法定代表人赵前进在该公证处602办公室，由公证人员孙建军使用该公证处台式计算机，按照赵前进的指示，进入“360安全浏览器”，在地址栏分别输入不同网 址，在公证员与公证人员的监督下，进行了查看和截屏，并将所有的截屏以及下载后插入的图片全部打印。2018年6月12日，山西省太原市城南公证处出具（2018 ）晋并南证经字第3855号公证书。并附截图打印54页。

2018年12月5日，申请人北京慧智兴达知识产权代理有限公司向北京市长安公证处申请证据保全公证。2018年12月5日，公证员宫楠与公证人员及申请人的代理人王晨曦在该公证处，使用该公证处的计算机，进入杭州19楼网站和阿里巴巴等网站对发表的博客内容进行编辑修改等一系列操作。同日，北京市长安公证处分别出具（2018）京长安内经证字第56517号、56518号公证书。并分别附截图打印文档92页、150页。

2018年9月25日，国家知识产权局受理了无效宣告请求人怀诚公司就专利权人百笑公司第ZL201130184000.9号发明创造名称为“灸疗器”的外观设计专利提出的无效宣告请求。案号第6W111475号。2019年4月15H,国家知识产权局作出第39899号无效宣告请求审查决定，维持该专利权有效。

2019年5月10日，北京知识产权法院受理了怀诚公司诉国家知识产权局、第三人百笑公司外观设计专利权无效行政纠纷一案。案号（2019）京73行初5455号。

2019年6月3日，国家知识产权局再次受理了否效宣告请求人怀诚公司就专利权人百笑公司第ZL201130184000.9号发明创造名称为“灸疗器”的外观设计专利提出的无效宣告请求。案号第6W113100号。

太原市怀诚医疗器械有限公司为在太原市工商行政管理局尖草坪分局登记注册的有限责任公司。成立日期2012年11月28日。经营范围为一类医疗器械的销售；二类6826物理治疗及康复设备的生产及销售；二类6827中医器具的生产及销售等。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。原告百笑公司系专利号为第ZL201130184000.9号、名称为“灸疗器”外观设计专利的利权人，该外观设计专利经国家知识产权局依法授权，目前处于有效状态。任何单位和个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

根据双方当事人的诉讼主张，并结合已查明的案件事实，本案的争议焦点问题是怀诚公司制造、销售被控侵权产品的行为是否侵犯了百笑公司的外观设计专利权。根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用 于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条和第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。将怀诚公司制造、销售的被控侵权产品与百笑公司专利文件中的主视图、仰视图、俯视图、立体图进行比对，两者的相同点为：均包括灸桶盖、灸桶和灸座；灸桶盖与灸桶的高度比例约为12灸桶为圆柱形，灸桶上对称设有长条形出气孔和圆形进气孔；灸座为圆形，底边凸出于灸桶；灸桶底部中央圆形区域有规则排列的圆形小孔。两者的主要不相同点为：涉案专利灸桶上部出气孔为长条状，被控侵权产品灸桶上部出气孔为长椭圆形状;从俯视角度看，被控侵权产品顶部四周凸起边缘略宽。本院认为，上述差别仅在于出气孔形状和边缘凸起宽窄的差异，其他被诉侵权产品的设计要点均与涉案专利外观设计要点相一致, 故该差异属局部、细微差异，不足以对被诉侵权设计与涉案专利外观设计的整体视觉效果产生显著影响，不属于实质性差异。从一般消费者的视角出发，足以造成对两者的混淆和误认，应认定为被诉侵权设计与涉案专利外观设计相近似。怀诚公司和百笑公司对此也均未提出异议，故本案中，怀诚公司关于现有设计的抗辩理由能否成立，系本案的核心争议所在。结合山西省高级人民法院(2019)晋民终58号民事裁定应对现有设计抗辩进行审查的发还意见，本院对此评述如下：

《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知悉的设计。本案中，首先，被告怀诚公司明确其主张的现有设计用户名为leihuojiu在杭州19楼论坛杭州站的博客公开于2011年1月20日、2011年2月22日的百笑灸产品图片，及用户名为yangli8707在阿里巴巴网站 公开于2011年2月14日百笑灸产品图片。据以证明上述现有设计抗辩的证据分别为（2017）并南证经字第7713号公证书和（2018）晋并南证经字第3855号公证书。怀诚公司主张上述图片公开时间早于涉案专利申请日，足以证明原告百笑公司在专利申请之前就已经将百笑灸产品在网上公开并销售，为现有设计。但百笑公司并不认可，并提交了由北京市长安公证处出具的（2018）京长安内经证字第56517、56518号公证书，该公证保全过程显示，杭州19楼网站和阿里巴巴网站的用户均可对其已经发表的博客内容进行编辑修改，且经过编辑修改后其博客都未显示修改记录和痕迹,该条博客的初始发表时间也不会发生变化。可见上述网站显示的产品和上架时间等信息不具有确定性和唯一性。因此，在现有证据下，（2017）并南证经字第7713号公证书和（2018）晋并南证经字第3855号公证书公证事项仅能证明至早于2017年11月6日公证申请人提交公证申请时，上述网页上存在该内容，不足以证明该网页上发布的产品图片的公开时间即为其发表时间或者创建时间，更不能据以确认网页上所示产品的公开时间，进而认定涉案外观设计在申请日以前，在国内外已为公众所知悉。

其次，虽然怀诚公司提交了（2017）并南证经字第7713号公证书和（2018 ）晋并南证经字第3855号公证书展示的网页上所示产品的图片作为证据，但没有提交与上述图片相对应的产品实物，也没有提交所述产品实物在本案专利申请日前生产或者销售的有效证据。且因该图片仅展示该产品一个角度的相应技术特征，无法全面反映其从主视图、仰视图、俯视图和立体图等角度所能体现的完整设计特征。经比对，其没有披露本案被控侵权产品中“四面对称设有圆形进气孔和条形出气孔，灸座为圆形，底边凸出于灸桶，底部中央圆形区域有规则排列的圆形小孔”等技术特征。因此，其作为特征文件不完整，怀诚公司也没有提供其他能够公开被控侵权产品全部技术特征的现有技术产品照片或者图片以供对比，无法清楚地描述现有设计的全部设计特征，不能作为现有设计对比文件与本案被控侵权设计进行对比。怀诚公司提交的现有证据不足以证明存在其所称的现有设计。

最后，怀诚公司主张现有设计即来源于原告百笑公司，但百笑公司并不认可其在申请涉案外观专利前公开过涉案外观设计。根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第一款规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计，也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。因此，怀诚公司的上述主张也与百笑公司于2011年6月13日向国家知识产权局申请涉案专利，涉案专利于2012年6月27日被授权的事实不符。且原告百笑公司提交的国家知识产权局出具的《外观设计声利权评价报告》也明确载明全部外观设计未发现存在不符合授予专利权的缺陷。因此，综合以上因素，在现有证据情况下，怀诚公司主张的现有设计不符合《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款的规定。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。本案中，怀诚公司提交的证据不足以证明其实施的设计属于现有设计，对其生产、销售的涉案产品属于现有设计的抗辩理由，本院不予采信。被告怀诚公司以营利为目的，未经专利权人许可制造、销售落入百笑公司专利保护范围的产品，侵犯了其专利权，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失数额。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包 括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，原告提供的证据不足以证明因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益，亦未提供专利许可使用费的证据，本院根据涉案外观专利的情况,及被告怀诚公司的经营规模、侵权持续时间、侵权行为性质及后果、被控侵权产品的销售价格及原告百笑公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定由怀诚公司赔偿百笑公司经济损失及合理支出人民币50000元。

关于怀诚公司在本案发回重审期间提起了关于申请涉案专利无效的行政程序，后又向北京知识产权法院提起了相关行政诉讼,在答辩期内向本院提出要求中止本案审理的问题。根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第（三）项之规定，人民法院受理的侵犯外观设计专利权的案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，如果被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者所依据的理由明显不充分的,或者存在人民法院认为不应当中止诉讼的其他情况的，可以不中止诉讼。本案中，鉴于2019年4月15日国家知识产权局作出第39899号无效宣告请求审查决定，维持该专利权有效的事实。可见涉案专利经过怀诚公司使用与本案相同的用以证明“现有设计”的证据对涉案专利在国家知识产权局专利复审委员会提起无效宣告程序却被维持有效，说明涉案外观设计专利具有相对稳定性。综合考虑涉案外观专利权的情况和怀诚公司系再次申请宣告涉案专利权无效的情况，本院决定不中止本案的审理。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第二十三条、第五十九条第二款、第六十二条、第六十五条,《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条第（三）项,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告太原市怀诚医疗器械有限公司立即停止制造、销售侵犯原告重庆百笑医疗设备有限公司享有的第ZL201130184000.9号外观设计专利的专利权产品的行为；

二、被告太原市怀诚医疗器械有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告重庆百笑医疗设备有限公司包括制止侵权行为的合理开支在内的经济损失人民币50000元；

三、驳回原告重庆百笑医疗设备有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4235元，由被告太原市怀诚医疗器械有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。

审判长 郭晓军

审判员 冯金林

审判员 唐  璐